Предложения к проекту ФЗ «О внесении изменений в ФЗ «О защите конкуренции» и некоторые другие законодательные акты РФ»

ХРОНИКА МОНИТОРИНГА
*********
Постоянная рубрика журнала знакомит читателя с текущими событиями и результатами мониторинга законодательства и правоприменительной практики РСПП по самым злободневным и значимым для российского бизнеса проектам и отраслям законодательства.

***
Проект «третьего антимонопольного пакета».

Внесение пакета законопроектов, подготовленных Федеральной антимонопольной службой России, планировалось ранее правительством на осеннюю сессию Государственной Думы 2010г., однако пока доработка проектов продолжается.

В конце прошедшего года в Комитете РСПП по собственности и развитию конкуренции проведена серия обсуждений «третьего антимонопольного пакета», в который помимо изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» входят также изменения в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и некоторые другие законодательные акты. В ходе активной дискуссии обсуждено состояние и проблемы антимонопольной практики, и сформулированы следующие основные предложения Комитета РСПП по доработке законопроектов:

Предложения к проекту Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации».

1. Экстерриториальность закона
Действующая редакция части 2 статьи 3 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее – Закон), регулирующая вопросы экстерриториального применения норм, не дает точных ориентиров для хозяйствующих субъектов, оставляя за ФАС России окончательный ответ на вопрос, какие соглашения или действия «оказывают… влияние на состояние конкуренции на территории РФ». Однако, хозяйствующие субъекты не могут и не должны каждый раз обращаться в ФАС России, чтобы определить, подпадает ли то или иное совершаемое ими действие под Закон «О защите конкуренции». Таким образом, закон нуждается в дополнении.

К сожалению, предлагаемые поправки в часть 2 статьи 3 в совокупности с поправками в статью 28 не снимают вышеуказанную проблему, а только усиливают неопределенность критериев для определения сделок, подлежащих согласованию с антимонопольными органами.

К тому же, новая редакция пункта 9 статьи 28, предусматривающая контроль за сделками в отношении иностранных юридических лиц, сформулирована таким образом, что любые сделки «foreign- to-foreign» могут считаться влияющими на конкуренцию в РФ, а значит, потребуют согласования с ФАС России.

Статья 26-1 нечетко формулирует критерий оборота на территории РФ. Таким образом, любая сделка, совершаемая с акциями иностранной компании, у которой есть дочернее общество в России, будет подлежать антимонопольному контролю вне зависимости от оборота иностранного общества. В этой связи необходимо либо ввести в закон критерий оборота всей группы, либо иным образом уточнить, что означает «сделка в отношении акций (долей), прав в отношении российских организаций».

Предлагаем изложить часть 2 статьи 3 Закона в следующей редакции:
«2. Положения настоящего Федерального закона применяются к достигнутым за пределами территории Российской Федерации соглашениям между российскими и (или) иностранными лицами либо организациями, а также к совершаемым ими действиям, если такие соглашения достигнуты и действия совершены в отношении находящихся на территории Российской Федерации основных производственных средств и (или) нематериальных активов или в отношении акций (долей) хозяйственных обществ, прав в отношении коммерческих организаций, которые осуществляют деятельность на территории Российской Федерации».

Предлагаем также изложить часть 1 статьи 28 в следующей редакции:
«9) приобретение лицом (группой лиц) более пятидесяти процентов голосующих акций (долей) иностранного юридического лица, осуществляющего деятельность на территории Российской Федерации, или иных прав, позволяющих определять условия осуществления иностранным юридическим лицом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа, в случае если в результате такого приобретения положение лица (группы лиц) на территории Российской Федерации станет доминирующем.».

2. Понятие «товарный рынок»
Чтобы обеспечить стабильность и определенность в деятельности хозяйствующих субъектов необходимо, чтобы основные правила анализа состояния конкуренции на товарном рынке были нормативно закреплены. С этой целью нужно непосредственно в Законе (или в постановлении Правительства РФ) отразить наиболее существенные моменты, в том числе, правила определения границ товарного рынка, временного интервала его исследования, состав хозяйствующих субъектов, действующих на нем, порядок расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов и др.

В законе необходимо также указать, что решения по делам, возбужденным по признакам нарушений, предусмотренных ст. ст. 10, 11, 11.1 Закона, могут приниматься только по результатам проведенного анализа соответствующего товарного рынка.

3. Монопольно высокая цена
1. Новая редакция абзаца первого части 1 статьи 6 Закона устанавливает, что монопольно высокой ценой товара является цена, превышающая сумму необходимых для производства и реализации соответствующего товара расходов и прибыли.

Считаем применение метода оценки издержек и необходимой прибыли возможным только при условии разработки соответствующей методики, согласованной с Минэкономразвития России, на основании которой в ходе расследования будет определяться достаточность прибыли хозяйствующего субъекта и обоснованность его издержек.

Без единой методики, предлагаемая редакция рассмотренного абзаца создает условия для возможных злоупотреблений со стороны антимонопольного органа.

2. В предлагаемой редакции части 6 статьи 6 Закона установлено, что при определении монопольно высокой цены могут учитываться биржевые и внебиржевые индикаторы цен, установленные на мировых рынках аналогичного товара.

Данный пункт должен быть либо исключен из текста, либо дополнен исчерпывающим перечнем условий, при которых ФАС России должен учитывать биржевые и внебиржевые индикаторы цен, установленные на мировых рынках аналогичного товара, в частности, в случаях отсутствия сопоставимых рынков на территории Российской Федерации.

Одновременно необходимо предусмотреть обязательную процедуру поиска сопоставимого рынка, содержащую закрытый перечень условий, при анализе которых антимонопольный орган может сделать вывод о наличии или отсутствии сопоставимого рынка.

В противном случае, применение данного пункта становится весьма непрозрачным и создает серьезные риски хозяйственной деятельности.

4. Понятие «группа лиц»
1. Законодательство о конкуренции в течение длительного времени исходило из того, что группа лиц для целей антимонопольного контроля рассматривается как одно лицо. Это правило было прямо закреплено в пункте 33 Приказа № 108 ФАС РФ от 25.04.2006 года «Об утверждении порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке». Косвенно это так же подтверждается пунктом 17 статьи 4 и частью 2 статьи 9 Закона. К сожалению, в новом приказе ФАС России № 220 этого положения уже нет.

Вместе с тем, сначала ФАС России, а затем и Высший Арбитражный Суд РФ (постановление Президиума ВАС РФ № 16678/09 от 25 мая 2010 года) пришли к выводу о том, что участники одной группы лиц при приобретении (отчуждении) товаров внутри группы конкурируют с третьими лицами. В результате вышеуказанного толкования норм антимонопольного законодательства внутригрупповые сделки по передаче товарной продукции по производственной цепочке (переработка – опт – розница) попали под контроль антимонопольных органов, что в корне противоречит принципу рассмотрения группы лиц как одного лица, закрепленному в теории и практике антимонопольного регулирования большинства стран мира.

Вышеуказанный подход ФАС России, поддержанный Высшим Арбитражным Судом РФ, приводит к тому, что сфера антимонопольного контроля теперь распространяется и на сделки внутри группы лиц, чего не было ранее. Таким образом, если такие сделки заключены на условиях, отличающихся от условий сделок с внешними контрагентами, то, исходя из сложившейся практики ФАС России и ВАС РФ, это будет являться нарушением антимонопольного законодательства. Очевидно, что такая практика применения антимонопольного законодательства значительно расширила сферу антимонопольного контроля и привела к тому, что внутригрупповые сделки стали объектом не только налогового, но и антимонопольного контроля с возможными последствиями в виде оборотных штрафов.

Такой подход противоречит реализуемым в других отраслях законодательства принципам регулирования отношений, согласно которым холдинговые компании вместе с их дочерними компаниями признаются в качестве единого субъекта экономической деятельности. В частности, законопроект «о консолидированном налогоплательщике» при уплате налога на прибыль предусматривает повышение уровня ответственности материнской компании до солидарной за деятельность дочерних обществ в гражданско-правовых отношениях.

Примечательно, что отдельные нормы законопроекта (статьи 11 и 11.1) о запрещенных соглашениях и согласованных действиях учитывают, что внутри группы лиц конкуренция отсутствует, таким образом, фактически признается, что группа лиц должна рассматривается в качестве единого хозяйствующего субъекта.

Однако законопроектом не установлено аналогичное правило и в отношении применения статьи 10 Закона, предусматривающей запрет на злоупотребление доминирующим положением. Учитывая изложенное и с целью исключения неоднозначного толкования Закона, необходимо непосредственно в части 2 статьи 9 Закона закрепить правило, что хозяйствующие субъекты, действующие на товарном рынке и составляющие группу лиц, рассматриваются как один хозяйствующий субъект, одновременно необходимо дополнить статью 10 Закона положением о том, что установленные этой статьей запреты на действия (бездействия) не распространяются на действия (бездействия), осуществляемые между участниками группы лиц.

2. Законопроект предусматривает минимум два подхода к определению группы лиц. Один – через признаки группы лиц в статье 9 Закона, количество которых уменьшено, а другой – через концепции прямого и косвенного контроля.

Представляется, что общий вектор изменений выбран правильно, однако нынешние формулировки повышают степень правовой неопределенности в части применимости концепции группы лиц не только к горизонтальным соглашениям и согласованным действиям, но и к односторонним действиям (в части злоупотребления доминирующим положением), а также в отношении вертикальных соглашений и контроля сделок экономической концентрации. Несогласованность с изменениями в других сферах российского законодательства создают дополнительный риск (например, в части консолидированного налогообложения). Отсутствуют какие бы то ни было оценки возможного влияния такого подхода на состояние корпоративного управления (в том числе на возможности соблюдения норм корпоративного законодательства).

В законопроекте наблюдается смешение двух подходов, причем если в статье 11 Закона предполагается использовать первый подход – через прямой и косвенный контроль, то в статье 10 отсутствует ясность, какой из подходов будет применен. Также не определено, каким образом «группа лиц» будет работать применительно к вертикальным соглашениям.

В связи с вышесказанным необходимо:
1. Гармонизировать используемое понятие «группа лиц» для целей применения отдельных статей антимонопольного законодательства, включая статьи 10 и 11 Закона, с одной стороны, в которых определяются запрещенные действия, и статью 32 Закона, с другой стороны, где описываются стандарты состава группы лиц для целей применения норм о контроле экономической концентрации.
2. Скорректировать определение экономической концентрации в статье 5 Закона, определив сделку экономической концентрации как сделку, в результате которой юридическое лицо или принадлежащие ему активы, ранее не входящие в группу лиц, оказываются в составе данной группы лиц. Одновременно следует указать, что в результате ее совершения юридическое лицо или принадлежащие ему активы меняют группу лиц. Тем самым был бы выдержан принятый ФАС высокий стандарт определения группы лиц как компании, внутри которой используется в большей или меньшей степени централизованный механизм принятия решений.

5. Понятие «согласованные действия»
Последняя редакция поправок к статье 8 Закона, определяющей согласованные действия, так же, как и предыдущие редакции, на практике не позволит провести четкую грань между согласованными действиями хозяйствующих субъектов, ограничивающими конкуренцию, и параллельными независимыми действиями на рынке, вызванными общими факторами.

Сознательного параллелизма недостаточно для того, чтобы делать вывод о наличии запрещенных согласованных действий, для этого необходимо установление у хозяйствующих субъектов достаточной совокупной рыночной доли, дающей возможность оказывать влияние на конкуренцию.

Поэтому на законодательном уровне необходимо прямо установить, что не всегда синхронные и единообразные действия являются согласованными и противоправными.

Не должны признаваться согласованными действия, когда не происходит ограничения конкуренции либо не возникает угрозы такого ограничения на товарном рынке в силу отсутствия возможности для хозяйствующих субъектов в согласованном порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В рамках закона следует обратить внимание и на т. наз. «копирование лидера», когда действия субъекта, занимающего доминирующее положение, копируются более мелкими субъектами, обладающими небольшой совокупной рыночной долей и в силу этого не имеющими возможности в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Следует закрепить положение, согласно которому «не являются согласованными действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, явившиеся причиной для повторения его действий другими хозяйствующими субъектами, не занимающими доминирующего положения на этом товарном рынке (копирование лидера)».

6. Расширение состава доминирующих субъектов за счет инфраструктурных компаний, связанных с естественными монополиями
Расширение состава доминирующих субъектов за счет компаний, владеющих объектами инфраструктуры соответствующего товарного рынка, (согласно перечню, установленному Правительством Российской Федерации), с использованием которых производятся (реализуются) товары в сферах естественных монополий (предлагаемые изменение в часть 3 и пункт 1 статьи 10 Закона) несет в себе риски применения необоснованных ограничительных мер к субъектам, действующим в рыночных условиях. Сам факт применения к субъектам, действующим в рыночных условиях, регулирования в виде наложения обязанности по выполнению отдельных технических мероприятий, установления требований к характеристикам товара, предоставляемого таким субъектом и др., несет в себе риски, связанные с увеличением затрат на реализацию такого товара, что может привести к росту его стоимости для потребителей.

Подобные меры также несут в себе риски снижения стимула к модернизации инфраструктуры, снижению инвестиционной привлекательности деятельности таких субъектов, так как в отличие от субъектов естественных монополий, их деятельность не тарифицируется, и соответственно компенсация дополнительных затрат, связанных с регулированием, не всегда возможна. Кроме того, регулирование сфер, не являющихся естественными монополиями, будет являться препятствием для развития в них конкуренции.

Считаем необходимым исключить данные изменения из Закона.

7. Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов
В части 1 статьи 11 Проекта сокращен перечень запретов «per se», то есть тех реальных или возможных последствий соглашений, которые априори признаются ограничивающими конкуренцию и ни при каких условиях не могут быть признаны допустимыми.

Одним из таких запретов в новой редакции ст. 11 п.5 предусматривается отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями.

Представляется необоснованным распространение запрета «per se» на любые отказы от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями, независимо от причин такого отказа. Если такие отказы экономически или технологически обоснованы, для них должно быть сделано исключение, как в действующей редакции Закона.
Поэтому необходимо внести соответствующие изменения в ст. 11 и 11.1 Проекта.

В первом предложении части 3 статьи 11 Закона после слов «хозяйствующими субъектами» следует, по аналогии с формулировкой части 1 статьи 11 Закона, добавить «-конкурентами». В противном случае объектом антимонопольного контроля по части 3 статьи 11 Закона о конкуренции будут любые сделки хозяйствующих субъектов.

Фактически часть 3 статьи 11 законопроекта пытается легализовать практику антимонопольного органа (весьма сомнительную) по борьбе с соглашениями между банками и страховыми компаниями по страхованию рисков невыплаты заемщиками кредитов, когда банки ограничивали число страховых компаний, которые могли страховать риски при выдаче ими кредитов физическим лицам.

8. Открытые конкурсы естественных монополий для получения услуг
1. Необходимо конкретизировать положение статьи 18 Закона с учетом положений Федерального закона о размещении государственного и муниципального заказа, с целью исключения возможных противоречий между указанными нормативными правовыми актами.

Из смысла абзаца 2 пункта 5 статьи 18 следует, что в случае изменения объема оказываемой услуги, увеличения цены контракта и т.д. в пределах 10 %, конкурс (аукцион) не проводится.

В целях однозначного толкования данного пункта, считаем необходимым дополнить положение прямым указанием на отсутствие необходимости проведения конкурса (аукциона) в рассматриваемом случае.

2. Пунктом 6 статьи 18 установлено ограничение срока действия договора об оказании финансовых услуг, заключаемых, в том числе, субъектами естественных монополий, который не может превышать трех лет. Указанное положение вводит дополнительные барьеры, поскольку связано с необходимостью периодически (каждые 3 года) проводить конкурс (аукцион) на отбор финансовой организации для оказания той или иной финансовой услуги. Кроме того, пунктами 1 и 2 данной статьи предусмотрены финансовые услуги, для оказания которых может потребоваться большее количество времени (договор на открытие и ведение банковских счетов, привлечение денежных средств юридических лиц во вклады, и т.д.).

3. Для ряда хозяйствующих субъектов свойственно совмещение естественно монопольных и конкурентных видов деятельности (например, производство электроэнергии и передача тепловой энергии). При этом естественно монопольный вид деятельности может быть для таких хозяйствующих субъектов не основным и занимать незначительную долю в совокупной выручке. Соответственно, поддерживая обязанность проведения конкурсов для обеспечения естественно монопольного вида деятельности, считаем нецелесообразным и ухудшающим конкурентное положение такого субъекта обязательство по проведению таких конкурсов в отношение конкурентного вида деятельности.

В этой связи считаем необходимым внести следующие изменения в предлагаемую редакцию:
Часть 1 статьи 18 Федерального закона «О защите конкуренции» в редакции представленного законопроекта после слов «Федеральные органы исполнительной власти, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, субъекты естественных монополий» дополнить словами «(за исключением случаев, когда получение финансовых услуг связано с осуществлением субъектом естественной монополии деятельности, не носящей естественно-монопольный характер)».

В редакции подготовленного ФАС законопроекта часть 2 статьи 18 Федерального закона «О защите конкуренции» после слов: «Субъекты естественных монополий в случае, если сумма сделки превышает установленный Центральным банком Российской Федерации предельный размер расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке» дополнить словами «(за исключением случаев, когда получение финансовых услуг связано с осуществлением субъектом естественной монополии деятельности, не носящей естественно-монопольный характер)».

9. Информация, предоставляемая в ФАС России в составе документов к ходатайству
Понятие «группа лиц» дано в статье 9 Закона, поэтому внесение каких-либо дополнений в понятие группа лиц – путем указания в составе документов к ходатайству дополнительных критериев (статья 32 подпункты 16 и 17) – нецелесообразно. Если подразумевается, что в группу лиц входят также лица, находящиеся под прямым и косвенным контролем, то необходимо зафиксировать это, прежде всего, в статье 9 Закона. Непонятен смысл положения: «лица, осуществляющие деятельность на тех же товарных рынках, на которых осуществляет деятельность заявитель и лица, участвующие в слиянии, присоединении и (или) приобретаемое лицо, а также лица, находящиеся под прямым или косвенным контролем указанных в настоящем абзаце лиц». Исходя из данной нормы, в группу лиц входят любые лица на одном товарном рынке, даже если отсутствует аффилированность между ними. Следует учитывать, что выполнение данного требования Закона становится невозможным по причине отсутствия соответствующей информации у заявителя.

В связи с этим предлагаем изложить пункты 16,17 статьи 32 в следующей редакции:
«16) перечень лиц, входящих в одну группу лиц с заявителем на дату представления ходатайства, а при подаче уведомления – к моменту совершения сделки (иного действия), по форме, утверждаемой федеральным антимонопольным органом, с указанием оснований, по которым такие лица входят в эту группу.

В перечень лиц, входящих в группу лиц с заявителем, не включаются физические лица, если такие физические лица не являются индивидуальными предпринимателями и (или) не входят в одну группу лиц с каким-либо хозяйствующим субъектом по основаниям, указанным в пунктах 1-3, 7 части 1 статьи 9 настоящего Федерального закона;

17) перечень лиц, входящих в одну группу лиц с иными указанными в статьях 27 - 30 настоящего Федерального закона лицами на дату представления ходатайства, а при подаче уведомления – к моменту совершения сделки (иного действия), по форме, утверждаемой федеральным антимонопольным органом, с указанием оснований, по которым такие лица входят в эту группу, или заявление в письменной форме о том, что заявитель такими сведениями не располагает.

В перечень лиц, входящих в группу лиц с иными указанными в статьях 27 - 30 настоящего Федерального закона лицами, не включаются физические лица, если такие физические лица не являются индивидуальными предпринимателями и (или) не входят в одну группу лиц с каким-либо хозяйственным обществом (товариществом) или негосударственным пенсионным фондом по основаниям, указанным в пунктах 1-3, 7 части 1 статьи 9 настоящего Федерального закона;".

10. Запрет на пролонгацию договоров или их заключение на новый срок без проведения открытых конкурсов
Часть 6 статьи 53, предусматривает, что с 1 января 2011 года не допускается пролонгация и заключение на новый срок без проведения открытых конкурсов или открытых аукционов договоров об оказании финансовых услуг, указанных в частях 1 и 2 статьи 18 настоящего Федерального закона, и заключенных до вступления в силу настоящего Федерального закона.

В случае принятия законопроекта в конце текущего года, участники бизнеса будут вынуждены организовывать и проводить конкурсы и аукционы в экстренном порядке, при этом 30 дней – это слишком короткий срок для проведения корпоративных процедур, связанных с проведением таких процедур.

В этой связи считаем необходимым продлить указанные сроки до 90 дней.

11. Совмещение естественно монопольных и конкурентных видов деятельности в электроэнергетике
Законопроектом предлагается внести изменения в статью 6 Федерального закона от 26.03.2003 №36-ФЗ «Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период…», в соответствии с которой запрещается в границах одной ценовой зоны совмещать деятельность по передаче электрической энергии и (или) оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и (или) купле-продаже электрической энергии.

Действующая редакция Закона разрешает совмещение указанных видов деятельности в рамках одного юридического лица, если они осуществляются преимущественно для удовлетворения собственных производственных нужд. В то же время, в группе аффилированных с такими компаниями лиц могут находиться другие предприятия, являющиеся сетевыми компаниями и/или сбытовыми компаниями, осуществляющими деятельность преимущественно для удовлетворения нужд предприятий - аффилированных лиц, и, следовательно, не оказывающие влияния на конкурентную среду и не создающие ограничений для энергоснабжения третьих лиц. Однако действующее законодательство этого обстоятельства не учитывает, из-за чего по окончании переходного периода в энергетике к таким группам лиц будут применены процедуры принудительной реорганизации с целью их разделения на независимые генерирующие или электросетевые организации.

Предлагаем внести поправки в часть девятую статьи 6 Федерального закона от 26.03.2003 №36-ФЗ «Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период…», дополнив ее абзацами седьмым и восьмым:
«лиц, аффилированных с хозяйствующими субъектами, указанными абзацем шестым части девятой настоящей статьи (осуществляющими соответствующую деятельность преимущественно для собственных нужд), а также группы лиц, в которые входит указанный хозяйствующий субъект;

группы лиц и аффилированных лиц, владеющих на праве собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании имуществом, непосредственно используемом при осуществлении деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и имуществом, используемом непосредственно при осуществлении деятельности по производству и купле-продаже электрической энергии, если деятельность по передаче электроэнергии осуществляется преимущественно для удовлетворения собственных производственных нужд по соответствующим двусторонним краткосрочным и долгосрочным договорам купли-продажи электрической энергии и (или) мощности между указанными лицами, особенности которых устанавливаются правилами оптового рынка, либо если совокупный объем электрической энергии, ежемесячно передаваемый по принадлежащим указанным лицам электрическим сетям по договорам с лицами, не входящими в данную группу лиц и аффилированных лиц, не превышает 10 процентов от общего объема ежемесячно передаваемой по указанным сетям электрической энергии».

12. Манипулирование ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности)
В статье 3 Закона об электроэнергетике необходимо определить закрытый перечень действий, рассматриваемых антимонопольным органом в качестве манипулирования ценами. Это позволит установить прозрачные условия участия на оптовом рынке. Иначе возникнет полная неопределенность у участников оптового рынка в вопросе выстраивания своей стратегии участия на рынке. Кроме того, только в результате осуществления перечисленных в данной статье действий участник оптового рынка может осуществлять манипулирование ценами.

В этой связи, считаем целесообразным прописать исчерпывающий перечень действий, которые будут считаться антимонопольным органом манипулированием ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности).

13. Доминирующее положение на оптовом рынке электрической энергии (мощности)
В статье 25 Закона об электроэнергетике определено, что доминирующее положение хозяйствующего субъекта (поставщика мощности) определяется, исходя из установленной мощности генерирующего оборудования. Вместе с тем, из экономического смысла термина «доминирующее положение» вытекает, что доминирующее положение должно рассчитываться исходя из объема мощности, который поставщик имеет возможность использовать в хозяйственной деятельности. В электроэнергетике - это величина располагаемой мощности, которая учитывает ограничения использования мощности и отличается от величины установленной мощности.

В связи с изложенным считаем необходимым слова «установленной мощности» заменить словами «располагаемой мощности».

Одновременно необходимо исключить возможность признания хозяйствующего субъекта, осуществляющего производство электроэнергии в рамках одной зоны свободного перетока и занимающего доминирующее положение на рынке топлива, приобретаемого производителями электроэнергии, осуществляющими производство электроэнергии в рамках другой зоны свободного перетока, занимающим доминирующее положение в рамках первой зоны свободного перетока.

При этом факт того, что производитель электроэнергии занимает доминирующее положение на рынке топлива, не делает его доминирующим на рынке электроэнергии, поскольку свое влияние на рынок электроэнергии он может оказать только в том случае, если его конкуренты на рынке электроэнергии зависят от его поставок на рынке топлива.

В этой связи считаем целесообразным пункт 4 статьи 25 Закона об электроэнергетике после слов «на рынке топлива» дополнить словами «, на которых осуществляют свои закупки конкуренты рассматриваемого хозяйствующего субъекта в данной зоне свободного перетока и такие закупки обеспечивают основные потребности конкурентов в топливе,».

14. Изменения в статью 178 УК РФ
1. Указанная статья должна включать указание на формулировки статьи 11 Закона о защите конкуренции, так как диспозиция статьи 178 УК РФ содержит перечень четырех составов, предусмотренных статьей 10 Закона (запрет на злоупотребление доминирующим положением), а конкретных противоправных действий, предусмотренных статьей 11 Закона, диспозицией нормы УК РФ нет. Вместе с тем, перечень запрещенных статьей 11 Закона действий не является исчерпывающим, и такая конструкция статьи, во-первых, противоречит статьям 3 и 8 УК РФ, во-вторых, может повлечь за собой не основанное на законе привлечение к уголовной ответственности.

Такой подход обоснован и с позиции уголовного права. В соответствии с положениями статьи 3 УК РФ преступность деяния, а также его наказуемость определяются нормами УК РФ.

В соответствии с положениями статьи 8 УК РФ основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ. Поэтому все элементы состава преступления, в том числе объективной стороны, должны быть изложены в диспозиции статьи, чтобы эта статья могла реально применяться.

В связи с этим предлагается дополнить диспозицию статьи конкретными последствиями, запрещенными антимонопольным законодательством соглашений и согласованных действий, наиболее общественно опасными из перечисленных в статьях 11 и 11.1 Закона.

2. Поскольку субъектом уголовного преступления может быть только физическое лицо, а сами правонарушения возможны только в сфере конкуренции – соперничестве хозяйствующих субъектов, к уголовной ответственности при совершении ими действий, предусмотренных диспозицией статьи 178 УК РФ, всегда будет привлекаться лицо, использующее свое служебное положение.

Такое разъяснение дал Пленум Верховного Суда РФ, например, по делам о незаконном предпринимательстве, также отнесенными к преступлениям в сфере предпринимательской деятельности (п.10 постановления Пленума ВС РФ от 18.11.2004 № 23).

Поэтому часть 1 ст. 178 УК РФ фактически применяться не будет, даже если само по себе конкретное преступление по своей сути не будет представлять повышенной общественной опасности. Фактически же любое такое преступление будет относиться к категории тяжких, независимо от того, были ли причинены последствия, предусмотренные п.п. б) и в) части 2 стати 178 УК РФ, и назначаться неоправданно суровое наказание.

Поэтому считаем, что такой квалифицирующий признак, как «совершение лицом с использованием своего служебного положения» должен быть исключен из диспозиции части 2 статьи 178 УК РФ.

3. Редакция действующей статьи 178 УК РФ сформулирована таким образом, что не отражена субъективная сторона преступления, и, по сути, нет разграничения по степени общественной опасности между нарушением норм антимонопольного закона, административными правонарушениями (статьи 14.31 и 14.32) и уголовно – наказуемыми деяниями, что также затрудняет применение этой статьи.

Поскольку уголовно-наказуемое деяние представляет повышенную опасность для общества и предусматривает наказание в виде лишения свободы, непосредственно в законе необходимо указать, что такие действия совершаются умышленно, то есть они направлены на достижение конкретного результата – недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

15. Институт «предостережения о возможном нарушении антимонопольного законодательства»
Институт «предостережения о возможном нарушении антимонопольного законодательства» вводится для сокращения случаев привлечения к ответственности добросовестных участников рынка, которые не знали и не могли знать о последствиях своих действий на состояние конкуренции. Этот механизм позволит оптимизировать и административно-кадровые ресурсы ФАС России по проведению проверок недобросовестных участников рынка и последующих административных процедуры в отношении компаний и должностных лиц сознательно нарушающих требования антимонопольного законодательства.

Вместе с тем, чтобы такой механизм действительно решал задачу профилактики правонарушений необходимо предусмотреть, что предостережение направляется при наличии признаков совершения запрещенных антимонопольных действий, при этом участникам разъясняется, что такие действия недопустимы и подпадают под признаки правонарушений, дается конкретный срок для устранения. И только если в течение предоставленного срока нарушения не устраняются, лица могут быть привлечены к ответственности. При этом ответственность должна наступать не за нарушение предостережения, а за совершение запрещенных антимонопольным законодательством действий.

Предложения к проекту Федерального закона «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях»:

1. Ответственность за злоупотребление доминирующим положением

В предлагаемой ФАС России редакции статьи 14.31 КоАП РФ предусмотрено разграничение мер ответственности хозяйствующих субъектов в зависимости от того, ограничивают ли действия (бездействия) конкуренцию или нет, вместе с этим нет ясного разграничения мер ответственности за определенные виды нарушений.
В целях исключения данной неопределенности предлагаем разграничить меры ответственности за правонарушения путем разграничения в статье 10 Закона действий в зависимости от степени опасности и уточнения редакции статьи 14.31 КоАП путем дополнения ссылок на конкретные составы правонарушения, предусмотренные статьей 10 Закона.

2. Дифференциация оборотных штрафов

1. Необходимо предусмотреть дифференциацию размера оборотного штрафа в зависимости от продолжительности правонарушения путем установления различных периодов, за который определяется выручка, например, если правонарушение длилось 6 и более месяцев – за предшествующий год, менее 6 месяцев – за предшествующие полгода, если правонарушение носило разовый характер – от выручки, полученной в результате правонарушения.

2. Внесение поправок в статью 4.3 КоАП РФ, предусматривающих дополнительный перечень отягчающих обстоятельств при рассмотрении конкретных видов правонарушений, представляется необоснованным.
Почти все предлагаемые в качестве отягчающих обстоятельства по существу уже предусмотрены в части 1 ст. 4.3 КоАП РФ (п.п. 1, 2, 4) и носят универсальный характер, то есть могут учитываться при рассмотрении всех видов правонарушений.

Введение в общую часть КоАП РФ положений об обязательном учете дополнительных (дублирующих) отягчающих обстоятельств и обязательном ужесточении при этом наказания при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства необоснованно выделяет эту категорию дел и необоснованно повышает степень их общественной опасности по сравнению с другими.

Поэтому считаем необходимым все поправки в статью 4.3 КоАП РФ исключить.

3. Разделение составов правонарушений на предусматривающие оборотный либо фиксированный штраф.

В КоАП РФ (статья 14.31) предпринята попытка разграничения правонарушений, предусмотренных статьей 10 Закона, на те, результатом которых является недопущение, ограничение, устранение конкуренции - в отношении них предполагается сохранить оборотные штрафы, и те, которые не приводят к ограничению конкуренции - в отношении таких нарушений предлагается ввести фиксированный штраф в размере до 1 млн. рублей.

Однако разъяснение практики применения статьи 10 Закона о конкуренции, содержащееся в постановлении Пленума ВАС РФ № 30 от 30.06.2008 года, свидетельствует о том, что любое из правонарушений, перечисленных в статье 10 Закона, приводит или может привести к ограничению конкуренции.

Таким образом, если будет принята предлагаемая ФАС России редакция статьи 14.31 КоАП, решение вопроса о том, было ли ограничение конкуренции, и, соответственно, подлежит ли применению оборотный штраф, или не было ограничения конкуренции и подлежит ли применению штраф в размере 1 млн. рублей, будет передано на усмотрение чиновников, которые проводят антимонопольное расследование, что в отсутствие четко прописанных в законе норм создает однозначные условия для коррупции.

С учетом изложенного предлагается четко разделить предусмотренные статьей 10 Закона составы на те, за которые полагается оборотный штраф и те, за которые полагается фиксированный. При этом критерием отнесения составов к тем, за который полагается оборотный штраф, может быть презумпция получения в результате противоправных действий дополнительного дохода лицом, занимающим доминирующие положение.

Предлагается следующая формулировка:
«Статья 14.3. Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке
1. Совершение занимающим доминирующие положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, правонарушений, предусмотренных пунктами 3, 4, 5, 6, 8, 10 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», -
влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц – от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.
2. Совершение занимающим доминирующие положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, правонарушений, предусмотренных пунктами 1, 2, 7, 9 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», -
влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

3. Совершение субъектом естественных монополий правонарушений, предусмотренных пунктами 1-10 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», -
влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Примечание. Для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.».

4. Закрепление в законе обстоятельств, смягчающих административную ответственность.

Статьи 14.31-14.33 предусматривают уникально высокие штрафы, так называемые «оборотные штрафы», даже минимальная величина которых наносит существенный ущерб экономической деятельности хозяйствующего субъекта. Практике известны случаи, когда за неприсоединение к сетям садового домика сетевые организации платили многомиллионные штрафы, либо гарантирующие поставщики за требование предоставить дополнительный документ также подвергались штрафу в несколько миллионов рублей. С целью достижения адекватности наказания с применением оборотных штрафов предлагается допустить возможность назначения наказания ниже низшего предела.

Предлагаем последний абзац статьи 4.2 КоАП изложить в следующей редакции:
«Указанные обстоятельства подлежат учету к величине административного наказания, в том числе составляющей минимальный размер соответствующего административного штрафа, но не более ¼ от минимального размера соответствующего административного штрафа.»

Изложенные выше предложения Комитета РСПП направлено в ФАС России и в Министерство экономического развития РФ для дальнейшей работы над текстом законопроекта и корректировки отмеченных недостатков и пробелов.